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Il 20 giugno 2014 l’avvocato Patrizia D’Arcangelo interverrà nel convegno “Educare alla felicità” con il Prof. Paolo Crepet e la dott.ssa Sarah Viola.

L’evento è aperto a tutti.  Per informazioni ed iscrizioni, contattate il numero di telefono e la mail indicati nella locandina qui allegata.

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PREMESSA

Come ormai noto, la legge n. 219/2012 ha modificato l’art. 38 Disp. Att. cod. civ. riducendo le attribuzioni del Tribunale per i Minorenni.

Vero è anche che la citata norma è stata riscritta in modo poco chiaro e si è prestata (e si presta tuttora) ad una notevole attività interpretativa soprattutto con riferimento alla corretta individuazione dell’autorità giudiziaria a cui competa provvedere nell’interesse del minore nei casi in cui si prospetti la necessità di interventi limitativi della potestà genitoriale.

Proprio in relazione a questo argomento, è bene ricordare che il novellato art. 38 Disp. Att. Cod. civ. prevede oggi che il Tribunale per i Minorenni resti competente per i provvedimenti in caso di condotta del genitore pregiudizievole ai figli (ex art. 333 c.c.), purché non sia “in corso” tra le parti un giudizio di separazione o divorzio o relativo all’esercizio della potestà genitoriale ex art. 316 cod. civ. In tali casi, infatti “per tutta la durata del processo la competenza […] spetta al giudice ordinario”.

Nell’attività interpretativa della novellata norma codicistica è certamente apprezzabile il Protocollo d’intesa del Tribunale Ordinario e del Tribunale per i Minorenni di Brescia.

Con la predisposizione e diffusione di tale Protocollo, il Tribunale Ordinario ed il Tribunale per i Minorenni di Brescia si sono invero  prefissi lo scopo di  superare le pericolose disarmonie venutesi a creare con riferimento all’individuazione dell’autorità giudiziaria tenuta a provvedere nell’interesse del minore nei casi in cui si prospetta la necessità di interventi limitativi dell’esercizio della potestà genitoriale.

Del resto le Linee Guida del Consiglio d’Europa del 17 novembre 2010, fatte proprie dall’Unione Europea, tendono proprio a far sì che vengano promosse delle “azioni a misura di minore” per evitare ritardi ingiustificati nella loro tutela.

Tra le attività previste, ricorda il suddetto Protocollo,  rientra anche la predisposizione di strumenti volti ad assicurare che tutti i professionisti interessati che lavorano a contatto con i minori, ricevano delle istruzioni concrete al fine di garantire ed attuare adeguatamente i diritti dei minori.

IL CASO: IL RIPARTO DI COMPETENZA IN PENDENZA DI GIUDIZIO DI SEPARAZIONE

Il Tribunale per i Minorenni di Catanzaro trasmetteva al Tribunale Ordinario della stessa città, procedimento ex art. 333 cod. civ. promosso da parte del Pubblico Ministero, rilevando che pendeva procedimento per separazione tra i genitori del minore interessato.

Il Tribunale Ordinario, appurando però che il giudizio di separazione tra i genitori si era in realtà estinto successivamente alla proposizione del ricorso presentato dal Pubblico Ministero presso il Tribunale per i Minorenni, dichiarava la propria incompetenza e disponeva la restituzione degli atti al Tribunale per i Minorenni di Catanzaro.

Il Tribunale Ordinario sottolineava invero che la vis actractiva dei procedimenti ex art. 333 cod. civ., prevista dalla novella legislativa, opera soltanto laddove il procedimento separativo (ovvero il giudizio di separazione o di divorzio o ex art. 316 cod. civ.) sia “in corso” e “per tutta la durata del medesimo”.

Lo stesso Tribunale , richiamando il Protocollo d’intesa tra il Tribunale Ordinario ed il Tribunale per i Minorenni di Brescia, evidenziava che allorquando il procedimento separativo sia in fase di quiescenza e non vi sia giudice che stia trattando attivamente la causa, la competenza a trattare il procedimento vada ravvisata in capo al Tribunale per i Minorenni.

In relazione al riparto di competenza tra Tribunale Ordinario e Tribunale per i Minorenni per i procedimenti ex art. 333 cod. civ., il Protocollo di Brescia è quindi attualmente considerato tra le migliori prassi applicative  e certamente è da segnalare per la sua completezza e chiarezza.

Il Protocollo, invero, chiarisce anche che la competenza del Tribunale ordinario per i provvedimenti de potestate presuppone che nel giudizio “in corso” si controverta su problematiche relative ai minori, con la conseguenza che, qualora sia stata già pronunciata una sentenza non definitiva che abbia risolto la questione dell’affidamento dei figli e sono in discussione solo le questioni di carattere economico la competenza ad emettere i provvedimenti di cui all’art. 38, I comma Disp. Att. cod. civ., resterà in capo al giudice minorile.

Parimenti, sempre secondo il Protocollo di Brescia, sarà competente il Tribunale per i Minorenni nel caso in cui il processo penda in secondo grado ma l’impugnazione non investa le questioni relative all’affidamento dei minori.

* Nota a ordinanza dell’avv. Patrizia D’Arcangelo, pubblicata su “Questioni di Diritto di Famiglia” – Maggioli Editore

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Tribunale  Bergamo – sentenza n. 482/2010

L’assegno di mantenimento per la prole va determinato in funzione dell’età, dei crescenti bisogni del minore (al quale deve deve essere garantito un tenore di vita adeguato a quello che dovrebbe essergli consentito dalla professione paterna, nella specie odontoiatria  in ambito ospedaliero ed extra moenia).

Nel caso di specie è stato pertanto ritenuto congruo un assegno di mantenimento di Euro 800,00.

Quanto all’assegno divorzile, nella stessa sentenza, si legge invece che non può essere riconosciuto in favore del coniuge che abbia stabile occupazione ed un reddito adeguato, vivendo in casa dei genitori senza sostenere spesa alcuna ed in assenza di prova relativa ad un tenore di vita tale da giustificare tale erogazione. Infine, bisogna tener conto della brevissima durata dell’unione coniugale, entrata in crisi dopo appena due anni dalla celebrazione del matrimonio con la separazione dei fatto dei coniugi.

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Tribunale di Bergamo – sentenza n. 1799/2010

“L’accertamento del diritto all’assegno divorzile (di carattere esclusivamente assistenziale) va effettuato verificando l’inadeguatezza dei mezzi (o l’impossibilità per procurarseli per ragioni oggettive) del coniuge richiedente, raffrontate ad un tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio e che sarebbe presumibilmente proseguito in caso di continuazione dello stesso o che poteva legittimamente e ragionevolmente fondarsi su aspettative maturate nel corso del rapporto, fissate al momento del divorzio.

Tale accertamento va compiuto mediante una duplice indagine, attinente all’ “an” e al “quantum”, nel senso che il presupposto per la concessione dell’assegno è costituito dall’inadeguatezza dei mezzi del coniuge richiedente (comprensivi di redditi, cespiti patrimoniali ed altre utilità di cui possa disporre) a conservare un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio, non essendo necessario uno stato di bisogno dell’avente diritto (il quale può essere anche economicamente autosufficiente) e rilevando, invece, l’apprezzabile deterioramento, in dipendenza del divorzio, delle precedenti condizioni economiche.

Ora, tenuto conto dei redditi dei coniugi, dell’assegnazione della casa coniugale alla moglie e del fatto che il ricorrente deve provvedere anche ad un altro figlio si ritiene che non sussistano i presupposti per porre a carico del marito e a favore della moglie un assegno divorzile”.

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separazione consensuale avvocatoIl caso: il marito chiedeva che la separazione venisse addebitata alla moglie, per essersi allontanata dal domicilio domestico.

La Cassazione (Cass. Civ., n. 104803/2012), rilevato il comportamento violento e prevaricatore tenuto dal marito in costanza di matrimonio, ha affermato quanto segue:

 “(..) La dichiarazione di addebito della separazione richiede la prova che l’irreversibilità della crisi coniugale sia collegabile alla violazione dei doveri nascenti dal matrimonio di uno o di entrambi i coniugi, sussistendo un nesso di causalità fra di esso e il determinarsi dell’intollerabilità della convivenza. Con la conseguenza che la pronuncia di addebito non può fondarsi sulla sola violazione dei doveri nascenti dal matrimonio, essendo invece necessario accertare se tale violazione non sia intervenuta quando già si era maturata e in conseguenza di una situazione d’intollerabilità della convivenza (Cass., 23 maggio 2008, n. 13431). Sotto quest’ultimo profilo risulta pienamente rispettato, con motivazione non censurata in questa sede e per altro esente da vizi di natura logica e giuridica, il principio che impone, una volta accertata una condotta contraria ai doveri nascenti dal matrimonio, di procedere a una valutazione complessiva del comportamento di entrambi i coniugi, rimessa al giudice di merito per accertare se vi è la preesistenza d’una crisi già irrimediabilmente in atto, in un contesto caratterizzato da una convivenza solo formale (Cass., 19 luglio 2010, n. 16873). Ed invero la corte territoriale ha osservato che “le presunte, e per altro rimaste non sufficientemente dimostrate manchevolezze attribuite alla moglie sarebbero da collocare in ogni caso temporalmente in epoca successiva alle prevaricazioni messe in atto dall’odierno appellante, con conseguente riferibilità semmai di esse ad una frattura del consorzio familiare già creatasi per effetto dei pregressi ed unilaterali comportamenti prepotenti del medesimo”.

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assegno divorzio moglieLa giurisprudenza di legittimità è costante nel ritenere che la convivenza con altra persona possa influire sulla misura dell’assegno di divorzio, solo se l’ex coniuge onerato dia la prova che essa incida in melius sulle condizioni economiche dell’avente diritto, a seguito di un contributo al suo mantenimento da parte del convivente o quanto meno di apprezzabili risparmi di spese derivati dalla convivenza stessa (cfr , Cass. 30 gennaio 2009 n. 2417, in Guida al diritto, 2009, n. 16, p. 80).

Ritiene invero la Cassazione che in assenza di un nuovo matrimonio, il diritto all’assegno di divorzio, in linea di principio, di per sé permane anche se il richiedente abbia instaurato una convivenza more uxorio con altra persona, atteso che questa, avendo natura intrinsecamente precaria, non fa sorgere obblighi di mantenimento e non presenta quella stabilità giuridica, propria del matrimonio, che giustifica la definitiva cessazione dell’obbligo di corrispondere l’assegno divorzile, Cass. 26 gennaio 2006 n. 1546; Cass. 20 gennaio 2006 n. 1179,; Cass. 8 luglio 2004 n. 12557).

Una eventuale convivenza more uxorio costituisce  un elemento valutabile soltanto al fine di accertare se la parte che richiede l’assegno disponga o meno di «mezzi adeguati» rispetto al tenore di vita goduto in costanza di matrimonio, Cass. 26 gennaio 2006 n. 1546.

La convivenza more uxorio con un terzo – infatti – è, di per sé, neutra – ai fini del miglioramento delle condizioni economiche dell’avente diritto all’assegno di divorzio e dovendo l’incidenza economica della medesima essere valutata in relazione al complesso delle circostanze che la caratterizzano, laddove una simile dimostrazione del mutamento in melius delle condizioni economiche dell’avente diritto può essere data con ogni mezzo di prova, anche presuntiva, soprattutto attraverso il riferimento ai redditi e al tenore di vita della persona con la quale il richiedente l’assegno convive, i quali possono far presumere, secondo il prudente apprezzamento del giudice, che dalla convivenza more uxorio il richiedente stesso tragga benefici economici idonei a giustificare il diniego o la minor quantificazione dell’assegno (Cass. 8 ottobre 2008 n. 24858, in Guida al diritto, 2008, n. 46, p. 80; Cass. 7 luglio 2008 n. 18593; Cass. 10 novembre 2006 n. 24056, in Fam. dir., 2007, 329; Cass. 20 gennaio 2006 n. 1179, cit.; Cass. 8 luglio 2004 n. 12557, cit.;).

La tesi contraria è però sostenuta da alcune decisioni di merito, quali Tribunale di Brescia, sez. II, 10 aprile 2003: “la stabile convivenza more uxorio del coniuge separato con altra persona comporta la quiescenza dell’obbligo di mantenimento da parte dell’altro coniuge nei suoi confronti”.

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assegno mantenimento divorzioCon sentenza del 22 novembre 2011 il Tribunale di Prato ha fornito la seguente lucida spiegazione in ordine alla dibattuta questione delle spese straordinarie.

Secondo un’accezione (particolarmente lata) si intende come straordinaria qualunque spesa ulteriore rispetto a quelle essenziali (vitto, alloggio). Vengono così chiesti i contributi più disparati, come ad esempio quelli per il cinema, il parrucchiere, la cena con gli amici, il regalo di compleanno e così via. Tale nozione di spesa straordinaria è, tuttavia, il frutto di un fraintendimento del concetto stesso di mantenimento. Andare a chiedere il contributo percentuale a titolo di spese straordinarie per esborsi del tipo di quelli appena indicati, significa identificare il concetto di mantenimento nel contributo necessario a soddisfare le più elementari esigenze di vita, facendo una chiara sovrapposizione con la nozione di alimenti. Sono infatti questi ultimi a consentire di ovviare alle necessità fondamentali della vita quotidiana. Il mantenimento è invece identificato nella somma necessaria a consentire la soddisfazione di tutte le esigenze di vita (elementari e non) di una determinata persona, in relazione al tenore di vita, che possono assicurarle i genitori, compatibilmente ai loro redditi ed alle spese che, a loro volta, devono sostenere per il proprio mantenimento. È pertanto ovvio che l’assegno di mantenimento, unito al contributo dato anche dal genitore percettore di quest’ultimo, sia calcolato in modo da consentire al figlio di poter soddisfare non solo i bisogni elementari della vita quotidiana, ma anche ulteriori esigenze di studio, ludiche od estetiche, che già formano oggetto del tenore di vita della figlia.
Nel concetto di spese straordinarie rientra invece tutto ciò che è extra ordinem in senso soggettivo ed oggettivo. In senso soggettivo, perché deve trattarsi di spese non prevedibili ex ante e pertanto non quantificabili al momento della determinazione giudiziale dell’assegno di mantenimento. In senso oggettivo, perché tali spese devono essere di ammontare tale da non poter essere coperte dall’assegno di mantenimento, il cui importo, come già accennato deve essere parametrato non solo alle esigenze del beneficiario, ma anche alle possibilità economiche dell’obbligato.
Proprio in ragione dei requisiti appena indicati le spese straordinarie non si prestano ad un’elencazione specifica da parte del giudice, la quale non potrebbe che avere sempre e comunque carattere esemplificativo. Tanto più che con riferimento ad uno stesso settore una spesa può essere ordinaria o straordinaria.

Nel caso delle spese mediche, ad esempio, non possono non rientrare fra le spese ordinarie quelle erogate per le medicine necessarie a curare, ad esempio, un’influenza, mentre sono straordinarie (non prevedibili ex ante e non suscettibili di essere coperte con il solo importo dell’assegno di mantenimento), quelle per un intervento chirurgico o per una terapia a seguito di un infortunio.
Nonostante le difficoltà di individuazione in concreto di quello che può rientrare o meno nel concetto di spesa straordinaria, l’applicazione dei parametri oggettivi e soggettivi sopra indicati, alla luce della distinzione tra la nozione di alimenti e quella di mantenimento, sono criteri idonei ad evitare dei contrasti tra le parti in sede di applicazione del dispositivo giudiziale”

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affidamento figliLa regola dell’affido condiviso è da derogare nel caso in cui manchi  dialogo tra i genitori.

Il caso sottoposto all’esame della Suprema Corte appare al limite del grottesco: i genitori di una bambina omettevano completamente di parlarsi tra loro e decidevano autonomamente le attività della figlia, costretta a fare due turni a scuola, due diverse attività sportive e “persino due diete alimentari”, tutto ciò vissuto molto male dalla minore, in quanto fonte di confusione e di alterazione della sua condizione psicologica.

Ebbene la Cassazione (Cass. Civ. n.5108/2012) ha al riguardo affermato che la regola prioritaria dell’affidamento condiviso dei figli ad entrambi i genitori, prevista dall’art. 155 cod. civ., è, ai sensi dell’art. 155 bis, primo comma, cod. civ., derogabile solo ove la sua applicazione risulti contraria all’interesse del minore, interesse che costituisce esclusivo criterio di valutazione in rapporto alle diverse e specifiche connotazioni dei singoli casi dedotti in sede giudiziaria.

La mera conflittualità esistente tra i coniugi, che spesso connota i procedimenti separatizi, non preclude il ricorso a tale regine preferenziale solo se si mantenga nei limiti di un tollerabile disagio per la prole; assume, invece, connotati ostativi alla relativa applicazione ove si esprima in forme atte ad alterare e a porre in serio pericolo l’equilibrio e lo sviluppo psicofisico dei figli e, dunque, tali da pregiudicare il loro superiore interesse.

Pertanto, qualora l’affidamento condiviso si dimostri nocivo per il minore e sia fonte di probabili future patologie per il minore stesso (in quanto generante ansia, confusione e tensione) la regola dell’affidamento condiviso va legittimamente derogata.

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divorzio breve avvocato bergamoIl 28 marzo la Commissione Affari Costituzionale della Camera dei Deputati ha approvato la proposta di parere favorevole avanzata dal presidente e relatore on. Bertolini sul testo unificato C. 749 recante disposizioni in materia di separazione giudiziale tra coniugi.

La proposta di legge ha l’obbiettivo di ridurre, in assenza di figli minorenni, da tre anni ad uno il periodo di separazione che deve intercorrere tra i coniugi separati consensualmente per la proposizione della domanda di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio.

In buona sostanza, qualora tale proposta diventasse legge, i coniugi senza figli minorenni potranno chiedere il divorzio decorso soltanto un anno dalla loro separazione legale.

I coniugi invece con figli minori potranno chiedere il divorzio decorsi due anni dalla separazione.

La proposta di legge prevede inoltre che la comunione legale dei coniugi si sciolga al momento dell’udienza presidenziale della separazione (e non più al momento del deposito della sentenza di separazione giudiziale o dell’omologa della separazione consensuale).

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assegno mantenimento divorzioLa Suprema Corte non ha dubbi.

L’ex moglie ha diritto all’assegno di mantenimento anche se benestante.

Il principio espresso dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 4335/2012 è infatti il seguente: “la titolarità, in capo al richiedente, di un reddito che gli consenta di fruire di un tenore di vita dignitoso o agiato, ma non corrispondente a quello condotto durante la convivenza matrimoniale, legittima un’integrazione dell’assegno che, pur non consentendo il raggiungimento del medesimo standard di vita goduto in costanza di matrimonio, sia tendenzialmente volto a riequilibrare, sia pure in parte, la situazione economico-sociale dell’ex coniuge”

Ecco parte del testo della sentenza de qua:

“ (…) a) il tenore della vita coniugale va identificato avendo riguardo allo “standard” di vita reso oggettivamente possibile dal complesso delle risorse economiche dei coniugi, tenendo quindi conto di tutte le potenzialità derivanti dalla titolarità del patrimonio in termini di redditività, di capacità di spesa, di garanzie di elevato benessere e di fondate aspettative per il futuro, e ben può essere desunto dalle potenzialità economiche dei coniugi, ossia dall’ammontare complessivo dei loro redditi e dalle loro disponibilità patrimoniali, originarie e sopravvenute.


b) la titolarità, in capo al richiedente, di un reddito che gli consenta di fruire di un tenore di vita dignitoso o agiato, ma non corrispondente a quello condotto durante la convivenza matrimoniale, legittima un’integrazione dell’assegno che, pur non consentendo il raggiungimento del medesimo standard di vita goduto in costanza di matrimonio, sia tendenzialmente volto a riequilibrare, sia pure in parte, la situazione economico-sociale dell’ex coniuge.


c) nella disciplina dettata dall’art. 5 della legge 1 dicembre 1970, n.898, come modificato dall’art. 10 della legge 6 marzo 1987, n. 74, il giudice, chiamato a decidere sull’attribuzione dell’assegno di divorzio, è tenuto a verificare l’esistenza del diritto in astratto, in relazione all’inadeguatezza – all’atto della decisione – dei mezzi o all’impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive, raffrontati ad un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio, o che poteva legittimamente fondarsi su aspettative maturate nel corso del matrimonio, fissate al momento del divorzio; dunque, è la nozione di adeguatezza a postulare un esame comparativo della situazione reddituale e patrimoniale attuale del richiedente con quella della famiglia all’epoca della cessazione della convivenza, che tenga altresì conto dei miglioramenti della condizione finanziaria dell’onerato, anche se successivi alla cessazione della convivenza, i quali fa costituiscano sviluppi naturali e prevedibili dell’attività svolta durante il matrimonio (cfr. Cass. n. 20582 del 2010).


d) ai fini della verifica del tenore di vita di cui i coniugi avevano goduto durante la convivenza, quale situazione condizionante la qualità e la quantità delle esigenze del richiedente, vanno verificate anche le disponibilità patrimoniali dell’onerato ed a tal fine, il giudice non può limitarsi a considerare soltanto il reddito emergente dalla documentazione fiscale prodotta, ma deve tenere conto pure degli altri e diversi elementi di ordine economico, o comunque apprezzabili in termini economici, suscettibili di incidere sulle condizioni delle parti, quali la disponibilità di un consistente patrimonio anche mobiliare (…)”.

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